החלטה בתיק ע"א 8778/04

1.        בפני  בקשה להורות על הוצאת ראיה חדשה ועל מחיקת טענות חדשות הכלולות בהודעת הערעור שהוגשה מטעם המערערת. בין הצדדים קיימת מחלוקת בנוגע לסימן המסחר "אשל". מחלוקת זו התבררה בפני סגן רשם הפטנטים המדגמים וסימני המסחר. בדיון זה נקבע כי למשיבה הזכות לעשות שימוש בשם זה ועל כך הוגש ערעור לבית משפט זה (ביום 27.9.2004). ביום 14.11.2004 הוצא צו לסיכומים בכתב בתיק. בבקשה שבפני, כאמור, מבקשת המשיבה להורות כי במסגרת הסיכומים אשר על הצדדים להגיש לבית המשפט על פי צו סיכומי הטענות, המערערת לא תהיה רשאית להסתמך על נספח ד' להודעת הערעור, או להעלות את הטענה בדבר חוסר חוקיותו של הסכם ההפצה ואת הטענה המתייחסת להסכם ההפצה, בנוגע לשם המסחר "אשל".

2.        הטעמים לבקשה שבפני הם שניים: ראשית, נטען כי המערערת מנסה בהודעת הערעור שהוגשה מטעמה, להכניס בדלת האחורית ראיה חדשה אשר לא הייתה בפני הערכאה הראשונה וזאת ללא הגשת בקשה להוספת ראיות חדשות. המערערת מצרפת לראשונה כנספח "ד" להודעת הערעור את פרסום מועצת החלב לשנת 2004 משם היא למדה כביכול כי הסימן "אשל" הפך גנרי. המשיבה מדגישה כי המערערת נמנעה מלהגיש פרסומים של מועצת החלב במסגרת ההליך שהתקיים בפני סגן הרשם, מסיבות השמורות עימה ומנסה כעת לערוך מקצה שיפורים לראיותיה, בלי שהגישה תצהיר בקשר לכך ובלי שניתנה למשיבה האפשרות להגיב בתצהיר נגדי על מנת להוכיח לבית המשפט, שאין בנספח האמור כל ערך ראייתי לגבי הסוגיות הנדונות בהליך זה. מכאן, שהראיה הוגשה שלא כדין ולא על פי סדרי הדין ואין להסתמך עליה בסיכומים שיוגשו. שנית, טוענת המשיבה, כי הודעת הערעור טומנת בחובה טענות חדשות אשר לא נטענו במסגרת ההליך שהסתיים בהחלטה נשוא הערעור. כך, המערערת טוענת בהודעת הערעור שהגישה כי ההסדר בינה לבין המשיבה (הבא לידי ביטוי, בין היתר, בהסכם ההפצה) הוא הסדר כובל. טענה זו, לא נטענה בפני הערכאה הראשונה והיא עולה לראשונה בהודעת הערעור. מדובר בטענה שאין לה כל רלוונטיות לשאלות שעמדו במחלוקת בפני הערכאה הקודמת, והיא הבעלות בסימן "אשל" והשאלה האם מדובר בשם גנרי. בנוסף, טוענת המערערת טענה מרכזית נוספת המופיעה לראשונה בהודעת הערעור, היא הטענה לפיה יש ללמוד שהסימן "אשל" שייך ליוטבתה מתוך כך שהסכם ההפצה משנת 1987 מונה את השם "אשל" בנספח א' להסכם. מדובר בטענה עובדתית שהיא היפוכה הגמור של טענות המערערת בערכאה הקודמת, בה המערערת טענה כי ההסכם שותק לגבי "אשל", וכי יש ללמוד מכך שמדובר בשם גנרי. לבסוף, טוענת המערערת לראשונה בסעיף 26 להודעת הערעור כי תנובה הקטינה את הפרופורציה בין שמה לבין השם "אשל" על גבי המוצר מתוצרתה. טענה עובדתית חדשה זו איננה רלוונטית לענייננו ומכאן שדינה להימחק וכך גם הטענה החדשה שמעלה המערערת בסימן 111 להודעת הערעור, ולפיה מילון אבן שושן אותו הגישה  המשיבה לערכאה הקודמת הינו מילון ישן שאינו משקף את רוח העת ולכן אין בציטוט הלקוח ממנו כדי להוכיח דבר באשר לסגולות המילה "אשל".

3.        המערערת בתגובתה מתנגדת לבקשה. לדבריה, הפרסום מטעם מועצת החלב אינו מהווה "ראיה חדשה". מעת שהמשיבה הגישה לסגן הרשם לסימני המסחר העתק משנתון החלב לשנת 1999, גילתה את דעתה, כי פרסומי מועצת החלב מהווים חלק ממסכת הראיות. פרסומי מועצת החלב לשנת 2004, לא היו ידועים לאיש בשלב הגשת הסיכומים בפני כבוד סגן הרשם. היות והמדובר בראיה הנובעת מראיה שהוגשה על ידי המבקשת הרי שאין צורך להגיש לגביה בקשה להגשת ראיה חדשה. יתר על כן, פסקי הדין שהוגשו מטעם באי כוח המשיבה בנוגע להגשת ראיות נוספות בערעור, אינם רלוונטיים להליכי ערעור על החלטות רשם סימני המסחר, לגביו מוגש הערעור שבכותרת. לבית המשפט קיים מתחם תמרון נרחב בבואו לאמץ לחיקו של תיק סימני המסחר, לגביו מוגש הערעור ראיות חדשות. זאת ועוד, אשר לבקשת המשיבה למחוק שלוש טענות מהודעת הערעור, הרי שדינן להדחות. טענה בדבר חוסר חוקיות ההסכם - אין בה משום טענה חדשה, כי אם הבהרה של דברים קיימים ועובדות מסחריות שהונחו על שולחנו של סגן רשם סימני המסחר. אשר לטענה בדבר שתיקת ההסכם לגבי המילה "אשל" - מדובר בראיה שהייתה מונחת בפני סגן רשם סימני המסחר והאמור בחובה איננו מהווה טענה חדשה. אשר לטענה ביחס למילונים שהוגשו כראיה- הרי שמדובר במילונים מעודכנים שראו אור לאחרונה, ומטעם זה בית המשפט מתבקש לאשר את הגשת המילונים המעודכנים כראיה. על כן, יש לדחות את הבקשה.   

אדון בטענות השונות כסדרן.

4.        הטענה הראשונה שבפני עניינה כאמור בטענה לפיה המערערת הגישה לבית משפט זה ראיה חדשה ללא קבלת רשות לכך.  ככל שהמדובר בהליך המתנהל בפני רשם בית משפט זה - כבהליך שבפני - השאלה העיקרית שיש לבחון היא אם אכן המדובר בראיה חדשה אם לאו. אם אכן המדובר בראיה חדשה הרי שברי כי על בעל דין להגיש בקשה מתאימה לשם כך, בקשה שתוכרע על ידי שופט בית משפט זה או ההרכב שידון בתיק עצמו. כלום מדובר אכן בראיה חדשה? תשובתי לשאלה זו היא בחיוב. הראיה בה מדובר הנה פרסום מועצת החלב לשנת 2004 (נספח ד' להודעת הערעור). במובן זה, אין המדובר באסמכתא משפטית שאין צורך בבקשה להוספתה אלא בראיה הבאה להוכיח דבר שבעובדה. המערערת מבקשת ללמוד מפרסום זה כי אכן למילה "אשל" מאפיין גנרי, נוכח השימוש בו על ידי מועצת החלב במסגרת פרסום זה. אכן, השאלה אם הסימן  "אשל" איבד במהלך השנים את אופיו המבחין והפך לסימן גנרי התבררה לעומקה בפני כב' סגן הרשם בהחלטה נשוא הערעור. נקבע כי לא הוכח על ידי המשיבה כי במהלך השנים הפך הסימן "אשל" לסימן גנרי ובכך איבד את אופיו המבחין. המערערת אינה חולקת כי בפני כב' סגן הרשם לא הובא פרסום מועצת החלב משנת 2004 שצורף להודעת הערעור כאמור. הבסיס היחיד לצירוף זה הנו העובדה כי המשיבה עצמה טענה בפני כב' סגן הרשם (בסעיף 33 לסיכומיה) כי "אין בשנתון מועצת החלב כל שימוש בסימן "אשל" כשם גנרי" ואף הגישה לכב' סגן הרשם העתק משנתון מועצת החלב משנת 1999. משהוגש הפרסום משנת 1999, טוענת המערערת, נפתח הפתח להגשת פרסומים נוספים מאותו הסוג.

5.        לאחר שעיינתי בחומר שבפני ובטענות הצדדים באתי למסקנה כי אין בידי לקבל טענה זו. העובדה כי בעל דין הגיש ראיה מסוג מסויים לערכאה הראשונה אינה מאפשרת מניה וביה לבעל הדין שכנגד להגיש ראיה מסוג זה לערכאת הערעור ללא בקשת רשות וקבלתה. ברי כי בהגשת הפרסום לערכאה זו מבקשת המערערת להוכיח את טענתה בדבר היות הסימן "אשל" סימן גנרי ובכך להפריך את מסקנת כב' סגן הרשם ואת טענת המשיבה בעניין זה. אולם בהיעדר הבאת הראיה בפני הערכאה הראשונה, חייב מהלך מסוג זה בקבלת רשותו של בית משפט שלערעור שכדבר שבעקרון אינו שומע ראיות נוספות אלא נסמך על הראיות והממצאים העובדתיים כפי שנקבעו על ידי הערכאה הראשונה. אשר על כן, הדין עם המשיבה כי היה על המערערת לפעול על פי סדרי הדין בעניין זה ולא לצרף את נספח ד' כראיה ללא הגשת בקשה להוספת ראיה בערעור. התוצאה היא, על כן, כי נספח ד' להודעת הערעור יוצא מן התיק והמערערת לא תהא רשאית להסתמך עליה בסיכומיה. המערערת תוכל להגיש בקשה להוספת ראיה בעניין זה, כפי שעשתה בנוגע לראיה אחרת (הבקשה מיום 12.12.2004 בעניין צירוף חוות דעת רואה החשבון). מעבר לנדרש אציין כי המערערת טענה כי לבית משפט הדן בערעור על החלטת רשם סימני המסחר מסור שיקול דעת רחב בהיזקקות לראיות שבעובדה והוספת ראיות. גם אם כך הדבר, ברי כי המדובר בשיקול דעת במסגרת דיון בבקשה להוספת ראיה המוגשת על פי סדרי הדין ולא בנסיבות כגון אלו שבפני בהן הראיה מוגשת ללא קבלת אישור בית המשפט. אשר על כן, דין בקשת המשיבה להתקבל בעניין זה.

6.        הראש השני בבקשת המשיבה נוגע כאמור לטענות שנטענו על ידי המערערת בהודעת הערעור ושלא נטענו בפני הערכאה הראשונה. הטענה הראשונה עניינה כאמור היות הסכם ההפצה שבין המשיבה ובין המערערת משום "הסדר כובל". אכן, ככל שהטענה היא כי ההסכם היה בלתי חוקי ואין ליתן לו תוקף, ברי כי המדובר בטענה חדשה שלא נטענה בפני הערכאה הראשונה. על כך אין אפילו המערערת חולקת במסגרת ההליך שבפני. אולם המערערת מדגישה כי כל שנטען לגבי מעמדה המונופוליסטי של המשיבה וההסדר הכובל כביכול שבהסכם לא בא אלא על מנת להביא את הנסיבות שהובילו למחלוקת נשוא הערעור ובעיקר לשאלת תום ליבה של המשיבה, שהוא נתון שהיה רלבנטי במסגרת בירור המחלוקת בהליך שהתנהל בפני כב' סגן הרשם. בעניין זה, באתי למסקנה כי אין למחוק טענה זו כפי המבוקש. שעה שהטענה אינה מבקשת להכריע בחוקיותו של הסכם ההפצה או בתוקפו אלא שהיא רק משום חיווי דעה של המערערת אודות הנסיבות המסחריות שהביאו לדידה לפריצת הסכסוך, הרי שלמעשה המדובר בטענה שאינה דורשת הכרעה בערעור עצמו. לכל היותר יש להבין טענה זו כהשגה על אי התחשבותו של כב' סגן הרשם במעמדה של המשיבה בשוק מוצרי החלב במסגרת הכרעתו בסכסוך נשוא העניין. המערערת אף טענה בפני כב' סגן הרשם כי "אין מחלוקת כי תנובה חולשת על רוב השוק הישראלי וכי יטבתה נאלצת למכור את מוצריה רק בדרום" (סעיף 10ג' להחלטה נשוא הערעור). בנסיבות אלו, נחה דעתי כי אין הצדקה למחיקת טענה זו כפי המבוקש.

7.        הטענה השניה שמחיקתה נתבקשה היא הטענה לפיה מהסכם ההפצה שנחתם בין הצדדים בשנת 1987 (נספח א' להסכם זה) ניתן ללמוד כי המשיבה עצמה סברה כי הסימן "אשל" שייך למערערת.  מחיקת טענה זו התבקשה על ידי המשיבה מן הטעם שבערכאה הראשונה טענה המערערת את הטענה ההפוכה ולפיה ההסכם בין הצדדים "שותק" לגבי הסימן "אשל". שתיקה זו היתה ראיה מטעם המערערת, כך נטען, להיות הסימן "אשל" שם גנרי. בעניין זה, מקובלת עלי טענת המשיבה. אכן, ברור כי הטענה שטענה המערערת בפני הערכאה הראשונה בעניין זה היתה הפוכה לזו הנטענת כעת בערעור. בסעיף 7.3.4 לסיכומי המערערת בפני כב' סגן הרשם נטען  - בנוגע להסכם ההפצה - כי "העדר התייחסות לסימן "אשל" כאמור... מחזק את המסקנה כי תנובה לא ראתה בשם "אשל" סימן מסחרי אשר יש להסדיר את שימושה של מחלבת יוטבתה בו". לשינוי זה בטענת המערערת לא מצאתי הסבר מניח את הדעת בנסיבות המקרה, במובן זה שיאפשר טיעון מעין זה בערעור. התיחסותה של המערערת לנושא זה הנה בקביעה כי "נפל אי דיוק בעדי יוטבתה". אכן, ערעור אינו מקצה שיפורים גרידא, בו ניתנת לבעל דין הזדמנות זהה לזו שהיתה בפניו בפני הערכאה הראשונה ללא כל מגבלה. העובדה כי נטענו טענות מסויימות בפני הערכאה הראשונה היא בעלת משמעות שכן היא הקובעת את מסגרת הדיון וההכרעה בסופו של יום נסובה על טענות אלו. זו נקודת המוצא לדיון בערעור עצמו. העובדה כי בעל דין טעה בטעיעוניו בפני הערכאה הראשונה אינה כשלעצמה עילה לשנות את מסגרת הדיון בערעור. בהיעדר הסבר נוסף לגבי עניין זה והצדקה לשינוי הטיעון כאמור, מקובלת עלי עמדת המשיבה לפיה יש למחוק טענה זו מהודעת הערעור וכך אני מורה.

8.        הטענה השלישית שמחיקתה נתבקשה היא הטענה האמורה בסעיף 26 להודעת הערעור ולפיה המשיבה הקטינה את הפרופורציה בין שמה ובין השם "אשל" במוצריה. המשיבה טענה כי המדובר בטענה עובדתית חדשה שאינה רלבנטית לנשוא הערעור. המערערת, בתגובתה, לא התייחסה לעניין זה. בנסיבות אלו, ולאחר עיון בחומר שבפני, נחה דעתי כי הדין עם המשיבה גם בעניין זה וכי יש למחוק טענה זו מהודעת הערעור.

9.        הטענה האחרונה שמחיקתה נתבקשה הנה טענה הנוגעת למהדורות עדכניות של מילוני השפה העברית. בפני הערכאה הראשונה הביאה המשיבה הגדרות מילוניות המצביעות לטענתה על כך כי לסימן "אשל" אופי מבחין. המערערת, בסעיף 111 לערעורה טענה "מטעמי זהירות" כי המדובר בציטוט ישן אשר אין להוכיח ממנו דבר או חצי דבר. אשר לטענה כנגד המילון שהוגש על ידי המשיבה בערכאה הראשונה, הרי שלא מצאתי עילה למחוק טענה זו מהודעת הערעור שהוגשה, במצב הדברים הנוכחי. כך, שכן הלכה למעשה מבקשת המערערת להגיש קטעים ממילונים חדשים יותר (מהדורת 2004) בכדי להוכיח את טענותיה לגבי הסימן "אשל" ובעיקר את אי העדכניות של קטעי המליון הקודמים שהוגשו.  בתגובתה אף ציינה כי מתבקש - במסגרת החלטתי זו - "לאשר הגשת המילונים המעודכנים כראיה". נוכח העובדה כי אף לטענת המערערת המדובר בראיה חדשה שיש להגיש בקשה להגשתה, הרי שאין בידי להכריע בבקשה זו ויש להגיש בקשה להוספת ראיה על פי סדרי הדין גם בהקשר זה. בהתאם להחלטה בעניין זה - כי תהא- תתברר ממילא הרלבנטיות של הטענה בדבר אי העדכניות של הראיה המילונית שהגישה המשיבה.

10.      התוצאה היא, כי דין הבקשה שהגישה המשיבה להתקבל בחלקה, כאמור בסעיפים 5,7 ו - 8 דלעיל. יתר חלקי הבקשה - נדחים. המערערת תוכל לפנות בבקשה להוספת ראיות על פי סדרי הדין, כאמור לעיל. נוכח העובדה כי בין הגשת הבקשה שבפני ובין החלטה זו הוגשו כבר סיכומי המערערת, יתוקנו הסיכומים שהוגשו על פי האמור לעיל, במובן זה שהמערערת תוכל להגיש סיכומים מתוקנים תוך 7 ימים מעת ההמצאה. שאר המועדים שנקבעו בצו לסיכומים בכתב מיום 14.11.2004, יוותרו על כנם. המערערת תשא בהוצאות המשיבה בסך 2,500 ש"ח. סכום זה ישא ריבית והצמדה כחוק מיום החלטתי זו ועד התשלום בפועל.

ניתנה היום, ‏‏י"ד טבת, תשס"ה (26.12.2004).

                                                                                  יגאל מרזל

                                                                                     ר ש ם

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   עע התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: